Довідник з політичного притулку для ЛГБТ


Раді знайомству! Перед вами третє видання Посібника з надання притулку для ЛГБТ та людей із ВІЛ від Immigration Equality, Центру іммігрантів Середнього Заходу (MIHRC) та Центру захисту прав людини.
Видання повністю оновлено у 2006 році.

Примітка. У січні 2012 року завдяки USCIS було видано "Керівництво з розгляду претензій щодо надання статусу біженців та притулку лесбійкам, геям, бісексуалам, транссексуалам та інтерсексуалам (ЛГБТКІ)". Це дає безцінну інформацію про те, як Управління притулку розглядає справи ЛГБТКІ. Його мають переглянути практики-адвокати.

Цей Посібник призначений для використання прокурорськими адвокатами та імміграційними адвокатами, які працюють зі справами про надання статусу біженця ЛГБТ/ВІЛ. Посібник не є настановою з юридичних консультацій, не призначений для використання іншими шукачами притулку для підготовки власних документів.

Це третє видання Посібника для ЛГБТ та людей із ВІЛ щодо отримання притулку, утримування та вимоги CAT, створене спільним зусиллями між Immigration Equality в Нью-Йорку та Центру іммігрантів Середнього Заходу (MIHRC) в Чикаго.

Вперше почали готувати матеріали на надання притулку на основі сексуальної орієнтації у 1997 році. Це був Довідник для адвокатів та шукачів притулку. У той час подібні звернення траплялися рідко. Оновлена версія була опублікована в 2000 році.

Перші дві версії Посібника створювали:
● Хізер МакКлур ─ представник Партнерства з прав людини на Середньому Заході щодо питань сексуальної орієнтації ─ проекту MIHRC;
● Крістофер Нугент ─ член ради директорів Immigration Equality (раніше Оперативна група захисту прав іммігрантів-лесбіянок та геїв, LGIRTF);
● Лаві Соловей ─ один із засновників Immigration Equality та першовідкривач у справах про надання притулку ЛГБТ та людям з ВІЛ. Без невтомної та неосяжної роботи цих трьох людей посібник ніколи не був би написаний.
Ми також хочемо подякувати за внесок у попередні два видання таким людям: Преподобний Сід Мон, Бетсі Леонард, Аманда Адамс, Номі Маслайя, Роджер Дауті, Емі Готліб, Аманда Орендайн, Дієго Бонезатті, Сюзанна Голдберг, Прадіп Сінгла, Хізер Бетц, Девід Каннінгем та Симона Хілл.

Нинішнє видання Посібника ─ це, перш за все, робота Вікторії Нейлсон ─ директора з правових питань імміграційної рівності, Еліси Стегліч ─ головного адвоката MIHRC, а також колишнього фахівця з питань імміграційної рівності Ерін Харріст ─ студентки права Колумбійського університету 2007 року випуску.

Великі розділи цього посібника, що мають загальне відношення до закону та процедури надання притулку, утримання та подання до CAT, були взяті з Basic Procedural Manual For Asylum Representation Affirmatively та In Removal Proceedings від MIHRC. Авторське право © 2005 р. Heartland Alliance’s Midwest Immigrant & Human Rights Center. (MIHRC). Передруковано з дозволу Heartland Alliance’s Midwest Immigrant & Human Rights Center.

Було зроблено все можливе для забезпечення якомога більшої точності та актуальності інформації в цьому Посібнику. Якщо ви бачите якусь помилку, будь ласка, зв'яжіться з авторами в Immigration Equality або MIHRC, щоб сповістити нас про це. Також, будь ласка, майте на увазі, що імміграційне законодавство постійно змінюється. Тому завжди звіряйте інформацію із “Законом про імміграцію та громадянство”, “Кодексом федеральних правил” та рішеннями апеляційних інстанцій з питань імміграції та Федерального суду. Не покладайтеся лише на інформацію в цьому посібнику. Крім того, різні адвокати можуть застосовувати різні стратегії в ситуаціях пошуку притулку. У багатьох випадках інформація, що міститься в цій публікації щодо найкращих практик у справах про надання притулку, є спільною думкою авторів, однак ці погляди можуть суперечити правильному вибору стратегії саме у вашому випадку.

Ми значно змінили формат попередніх версій посібника, бо вважаємо, що краще спрямувати контент спеціально для адвокатів та акредитованих представників, а не для самих шукачів притулку.

Оскільки примусова депортація дедалі частіше стає ціллю Департаменту національної безпеки, ми не хочемо спонукати будь-якого шукача притулку продовжувати щось робити без допомоги кваліфікованого адвоката чи акредитованого представника. З цією метою Міністерство закордонних справ та Immigration Equality виконують проекти з надання притулку від адвокатів-добровольців. Іноді ставки у випадках надання притулку занадто високі: часто це буквально означає питання життя та смерті шукачів притулку.

Ми закликаємо вас розглянути питання про надання притулку з адвокатом. Як ми вже згадували, уряд США продовжує відмовлятися від визнання довгострокових одностатевих партнерств та навіть законних шлюбів між тими самими подружжями. Крім того, залишається незрозумілим, за яких обставин, якщо такі є, уряд США визнає шлюби, де одна особа є транссексуалом. І Сполучені Штати продовжують застосовувати одну з найсуворіших імміграційних політик у світі щодо людей, які живуть з ВІЛ. Притулок може бути надією на початок нового життя в Сполучених Штатах для ЛГБТ та ВІЛ-інфікованих осіб. Одні втекли від переслідувань або бояться повернутися в країну, де їх переслідуватимуть через їхню сексуальність чи гендерну ідентичність. Другі хочуть отримувати медичні препарати, щоб урятувати своє життя.

СНІД
Синдром набутого імунодефіциту

AG
Генеральний прокурор

AO
Офіцер притулку

BІА
Рада імміграційних звернень

ICE
Імміграція та митне забезпечення

CAT
Конвенція проти тортур

DHS
Департамент внутрішньої безпеки

EOIR
Виконавчий офіс з питань імміграції

FОІА
Закон про свободу інформації

ВІЛ
Вірус імунодефіциту людини

IH
Індивідуальне слухання

IIRIRA
Реформа про нелегальну імміграцію та закон про відповідальність іммігрантів

IJ
Імміграційний суддя

INA
Закон про імміграцію та громадянство

INS
Служба імміграції та натуралізації

ЛГБТК+
Лесбіянки, геї, бісексуалісти, транссексуали та квір

ЛГБТК/ВІЛ
Лесбіянки, геї, бісексуали, транссексуали, квір та/або ВІЛ-позитивні

LPR
Законний постійний житель

МCH
Засідання суду щодо депортації

NIV
Неімміграційна віза

NOID
Повідомлення про намір відмови

НТА
Повідомлення про відвідування суду

ОСГ
Особлива соціальна група

SSA
Адміністрація соціального забезпечення

TPS
Тимчасовий захищений статус

УВКБ ООН
Верховний комісар Організації Об'єднаних Націй у справах біженців

USC
Громадянин США

USCIS
Служба громадянства та імміграції США

VAWA
Закон про насильство щодо жінок

Страх або втеча від переслідувань. Перша угода, Конвенція 1951 року про статус біженців, була підготовлена Організацією Об'єднаних Націй через велику міграцію людей після закінчення Другої світової війни. Організація Об'єднаних Націй намагалася встановити міжнародно узгоджений стандарт для того, хто буде розглядатись як біженець. Конвенція 1951 року, однак, стосовувалася тільки людей, які були біженцями на підставі подій до 1 січня 1951 року. Організація Об'єднаних Націй включила визначення біженця, викладене в Конвенції 1951 року, але розширила його, включивши майбутніх біженців у Протокол 1967 року про статус біженців. (1) Сполучені Штати акредитовані за протоколом 1967 року в 1968 році. Для того, щоб привести закон у дію, Сполучені Штати ухвалили Закон про біженців від 1980 року, прийнявши таке саме визначення біженця, як це передбачено Конвенцією, Біженець визначається як:
“any person who is outside any country of such person’s nationality or, in the case of a person having no nationality, is outside any country in which such person last habitually resided, and who is unable or unwilling to return to, and is unable or unwilling to avail himself or herself of the protection of that country because of persecution or a well-founded fear of persecution on account of race, religion, nationality, membership in a particular social group, or political opinion” (2)
Особа може отримати притулок, якщо вона перебуває в Сполучених Штатах та відповідає визначенню біженця. (3). Статус біженця може базуватися на расі, релігії, національності, членстві в особливій соціальній групі (ОСГ) чи політичних поглядах. З п'яти підстав, на основі яких можна звертатися щодо надання притулку, членство в ОСГ є найбільш відкритим для тлумачення, і таким чином є найкращим підґрунтям для подання прохання про притулок на основі сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності та/або ВІЛ-статусу. Незважаючи на те, що законом не визначено, що означає членство в ОСГ, воно часто характеризується як група людей, які поділяють загальну, незмінну характеристику, яку члени групи не можуть або не повинні змінювати. (4) У 1994 році генеральний прокурор Джанет Рено створив прецедент у справі Тобосо-Альфонсо, коли гей із Куби мав бути депортованим, але через своє членство в ОСГ гомосексуалістів, залишився в США. (5) Цей випадок був ключовим у визначенні того, що обґрунтований страх перед переслідуванням на основі своєї сексуальної орієнтації є дійсною підставою для отримання статусу біженця в Сполучених Штатах. Дев'ятий округ вчинив так само в 1997 році, визнавши лесбійку з Росії, що належить до ОСГ, біженкою, що потребує притулку. (6) Нещодавно дев'ятий округ стверджував, що "всі іноземні гомосексуали є членами особливої соціальної групи". (7) Визнання належності до ОСГ як підстави для притулку узгоджується з іншими країнами, які надали притулок геям та лесбійкам. (8)
У наступні роки після справи Тобозо-Альфонсо з'явилося більш широке визначення ОСГ. До ОСГ належать жертви гендерного та сімейного насильства, жіночого обрізання. Це достатні підстави для надання притулку. (9) Таким чином, суди, швидше за все, визнають переслідування на основі сексуальної ідентичності. Після Toboso-Alfonso було з десяток випадків надання притулку для лесбіянок, геїв, бісексуалів, транссексуалів, квір та/або ВІЛ-позитивних ("ЛГБТК/ВІЛ"). (10)
Незважаючи на те, що люди, які ідентифікують себе як транссексуали, не є чітко визнані членами ОСГ у цілях надання притулку, суди визнали, що "гомосексуальні чоловіки з жіночою сексуальною ідентичністю" (проблематичне визначення, варто відзначити) становлять соціальну групу і можуть бути переслідувані на основі цієї ідентичності. (11)

Хоча не було попереднього рішення щодо визнання жінок, які мають сексуальну ідентичність чоловіків, як членів особливої соціальної групи, маємо багато успішних, непрецедентних подань на цій підставі.

Ще одне важливе рішення для ЛГБТ/ВІЛ людей враховує наміри особи чи осіб, що переслідують. Як правило, у справах про надання притулку переслідувач має намір нанести шкоду жертві, однак суди визнали, що переслідування відбувається навіть тоді, коли переслідувач не має наміру наносити шкоду потерпілому, наприклад, коли геїв піддають електрошоковій терапії, щоб "вилікувати" сексуальну орієнтацію. (12)
У 1996 році Immigration and Naturalization Service (Служба імміграції та натуралізації, INS), Офіс генерального консульства опублікували меморандум, який рекомендував INS та the Executive Office for Immigration Review (Виконавчому офісу з питань імміграції, EOIR) надавати притулок на основі категорії соціальних груп ВІЛ-інфікованих, якщо заявник відповідає всім іншим вимогам для надання притулку. (13) Незважаючи на відсутність прецедентних випадків, які визнають ВІЛ-статус як створення членства в особливій соціальній групі, притулок надано в деяких випадках, коли переслідування, пов'язані з ВІЛ, є суттєвим елементом заявки. (14)

У 1996 році Конгрес прийняв Закон про нелегальну імміграцію та Закон про відповідальність іммігрантів (IIRIRA), який, як правило, обмежував доступ до отримання притулку та суттєво перешкоджав отриманню статусу біженця на основі сексуальної орієнтації. Це законодавство створило додаткові бар'єри для отримання притулку. Найбільшою перешкодою став термін подання заявки ─ один рік. Заявник повинен подати заяву на отримання притулку протягом одного року після прибуття в США. Цей обмежений термін створив особливі труднощі для шукачів притулку ЛГБТ/ВІЛ, оскільки вони часто не знають, що їхня сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність та/або ВІЛ-статус є основою для отримання притулку, часто бояться розкривати ці інтимні особливості перед чиновниками, адже вони зазнали через це переслідувань у своїй власній країні. (15)
Після атак 11 вересня 2001 р. Уряд США скасував Службу імміграції та натуралізації (INS) та створив новий Департамент внутрішньої безпеки (DHS), а також реорганізував органи, які здійснюють нагляд за імміграцією. (1)

DHS сьогодні є головною організацією з питань імміграції та митного контролю (ICE), яка є відділом забезпечення дотримання правопорядку та депортації; Служба громадянства та імміграції (CIS), яка є відділом імміграційної служби та обробки заяв; і митний та прикордонний патруль (CBP), який здійснює нагляд за державним контролем. У травні 2005 року Конгрес прийняв the Real ID Act (Закон про ідентифікаційний номер), який накладає додаткові обмеження на процес надання притулку. (16)

Відповідно до цього закону шукачі притулку повинні надати документи для підтвердження, що документи, які засвідчують особу, недоступні або що заявник не може їх отримати. The Real ID Act також дозволяє судді відхилити подання на підставі відсутності довіри до шукача притулку. Тепер, якщо шукач притулку робить непослідовне твердження, навіть якщо воно прямо не стосується суті подання, заявка може бути відхилена на підставі недовіри. Заявник також повинен негайно продемонструвати, що його або її характеристика, що має бути захищеною, була "принаймні однією з головних причин" переслідування.

Цей посібник призначений для адвокатів та акредитованих представників. Він не замінить юридичну консультацію для біженців. Особи, які шукають притулку, повинні проконсультуватися з кваліфікованими адвокатами перед поданням заяви.

Джерела
1. U.N. Protocol Relating to the Status of Refugees, Jan. 31, 1967, 19 U.S.T. 6223, T.I.A.S. No. 6577, 606 U.N.T.S. 267 (1967).
2. INA §101(a)(42)(A), 8 USC §1101(a)(42)(A).
3. INA §208(a),(b)(1); 8 USC §1158(a),(b)(1).
4. Matter of Acosta, 19 I & N Dec. 211, 233 (BIA 1985); Office of the United Nations High Commissioner for Refugees, Refugee Protection in International Law: UNHCR’s Global Consultations on International Protection 313 (Erika Heller, Volker T rk & Frances Nicholson eds.) (2003), available at www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home.
5. Matter of Toboso-Alfonso, 20 I. & N. Dec. 819 (BIA 1990).
6. Pitcherskaia v. INS, 118 F.3d 641 (9th Cir. 1997).
7. Karouni v. Gonzales, 399 F.3d 1163, 1172 (9th Cir. 2005). See also Amanfi v. Ashcroft, 328 F.3d 719, 727 (3d Cir. 2003) (noting concession of the BIA that homosexuals are a protected group). But seeKimumwe v. Gonzalez, 431 F.3d 319 (8th Cir. 2005) denying asylum to a gay man from Zimbabwe and using language which seems to question whether homosexuality constitutes a PSG.
8. The International Gay and Lesbian Human Rights Commission reports that the governments of Australia, Belgium, Canada, Denmark, Finland, France, Germany, Ireland, Italy, the Netherlands, New Zealand, Thailand, and the UK have granted asylum on the basis of sexual orientation.
9. See In re Kasinga, 21 I & N Dec. 357, 358 (BIA 1996) (finding the threat of female genital mutilation as a sufficient basis for an asylum claim); Gonzales v. Gutierrez, 311 F.3d 942, 947 n.9 (9th Cir. 2002) (asylum granted on the basis of domestic violence).
10. For an updated list of LGBTQ/H precedential asylum decisions contact us. Note that this Manual uses the phrase LGBTQ/H throughout to discuss case law and strategy pertinent to members of any of these PSGs. However, in working on an asylum case, it is important to specifically identify the particular social group to which the applicant belongs, for example, “lesbians,” or “transgender women and people living with HIV.”
11. See Hernandez-Montiel v. INS, 225 F.3d 1084 (9th Cir. 1997); Reyes-Reyes v. Ashcroft, 384 F.3d 782 (9th Cir. 2004).
12. Pitcherskaia v. INS, 118 F.3d 641 (9th Cir. 1997).
13. See Memorandum from INS Office of the General Counsel, David A. Martin, General Counsel, to all Regional Counsel, Legal Opinion: Seropositivity for HIV and Relief from Deportation (Feb. 16, 1996), reported in 73 Interpreter Releases 901 (July 8, 1996).
14. Matter of [ ], (IJ Dec. 20, 2000) (Baltimore, MD) (Gossart, IJ), reported in 78 Interpreter Releases 233 (Jan. 15, 2001) (HIV-positive married woman wins asylum as a member of the social group of married women in India based on evidence of ostracism and lack of appropriate medical care if she returned to her native country); Matter of [ ],A71-498-940 (IJ Oct. 31, 1995) (New York, NY), reported in 73 Interpreter Releases 901 (July 8, 1996) (man from Togo granted asylum on the basis of his membership in the PSG of individuals infected with HIV).
15. Victoria Neilson & Aaron Morris, The Gay Bar: The Effect of the One-Year Filing Deadline on Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and HIV-Positive Foreign Nationals Seeking Asylum or Withholding of Removal, 8 N.Y. City L. Rev. 601 (2005).
16. Real ID Act, Pub. L. No. 109-13, 119 Stat. 231 (May 11, 2005).

Закон про притулок, який використовується в системі імміграції та федеральних судах, спирається на відносно обмежений набір законів, положень та судових прецедентів. Вимоги суду перш за все залежать від розділу 208 Закону про імміграцію та громадянство (INA). Правила агентства ─ на 8 CFR § 208 ─ доповнити статут. Надзвичайно обмежена кількість агентських меморандумів також надає рекомендації суддям.

Переважна більшість справ щодо наданням притулку, вирішуються чиновниками та суддями з питань імміграції (IJ) без прийняття письмового рішення. Постанови надсилаються на папері, лише якщо рішення оскаржено. Рішення IJ не є обов'язковими для інших IJ або чиновників у справах надання притулку, хоча вони можуть бути переконливими. Як мінімум, якщо адвокат висуває розумний аргумент до одного IJ, той може почувати себе більш комфортно, приймаючи аргумент адвоката, якщо знає, що інший IJ прийняв цей аргумент раніше.

Усі судді з питань надання притулку, зокрема федеральні суди, Рада імміграційних звернень (BIA), судді з питань імміграції та офіцери притулку, звичайно, зобов’язані виконувати рішення Верховного суду США. На сьогоднішній день у справах про надання статусу біженця ЛГБТ/ВІЛ не було ніяких справ у Верховному Суді.

Накази про виселення, а також відмови у наданні притулку, утримання та скарги на основі Конвенції проти тортур оскаржуються від IJ до BIA. (Див. Главу 28). Переважна більшість рішень BIA не опубліковані. Неопубліковані рішення BIA можуть бути переконливими, але не мають обов'язкової юридичної сили. Опубліковані рішення BIA є обов'язковими для всієї країни, якщо в рішенні окружного суду немає прямого протиріччя.

Щоб оскаржити рішення BIA або підтвердження рішень, винесених BIA, необхідно подати клопотання про перегляд безпосередньо у Федеральний апеляційний суд. Як і в усіх судових процесах, лише рішення, винесені в окрузі, що розглядає справу, є обов'язковими для цього апеляційного суду. Так само рішення округу є обов'язковими тільки для суддів у межах округу. Так, Каліфорнійський офіцер притулку в ліберальному Дев'ятому окрузі може застосувати більш м'який стандарт у справах про надання притулку, ніж офіцер притулку в Міннесоті, який пов'язаний рішеннями консервативного Восьмого округу.

Міжнародне право може використовуватися як переконливі докази в справах про надання притулку. Оскільки статутне визначення притулку безпосередньо спирається на Протокол про статус біженців, іноземні суди та міжнародні трибунали з прав людини часто використовують такі самі формулювання та поняття в питаннях біженців. Ці рішення іноземних судів, хоч і не є обов'язковими, можуть бути використані для підтримки нового аргументу щодо тлумачення визначення статусу біженця.

Джерела права
Таблиця

Binding Non-binding
INA Other IJ decisions
8 CFR BIA non-precedent cases
INS, DHS and EOIR Memoranda Foreign court cases
BIA Precedent UNHCR Handbook
U.S. Court of Appeals
U.S. Supreme Court

Цей посібник призначений для адвокатів та акредитованих представників. Він не замінить юридичну консультацію для біженців. Особи, які шукають притулку, повинні проконсультуватися з кваліфікованими адвокатами перед поданням заяви.

Щоб мати право на отримання притулку, заявник повинен відповідати визначенню біженця в Законі про імміграцію та громадянстві (INA). INA визначає біженця як:
“Any person who is outside any country of such person’s nationality or, in the case of a person having no nationality, is outside any country in which such person habitually resided, and who is unable or unwilling to avail himself or herself of the protection of that country because of persecution or a well-founded fear of persecution on account of race, religion, nationality, membership in a particular social group, or political opinion.” (1)

Елементами подання клопотання про притулок на основі сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності та/або ВІЛ-статусу є:
1) обґрунтований страх переслідування;
2) переслідування в минулому або ризик переслідування в майбутньому, якщо заявник повернеться до країни походження;
3) членство заявника в особливій соціальній групі (ОСГ);
4) переслідувач є суб'єктом уряду та/або неурядовим суб’єктом, який уряд не бажає або не може контролювати. (2)

Заявник несе тягар доказування того, що він підпадає під визначення біженця. (3) Заявник зобов'язаний під присягою давати свідчення щодо правдивості своєї заяви, щоб задовольнити тягар доказування. (4) Апеляційна комісія з питань імміграції (BIA) "не тільки заохочує, але й вимагає підтверджувальних свідчень та документального підтвердження, де це можливо". (5) Свідчення, однак, може бути достатнім для підтвердження заявником тягаря доказування, якщо свідчення є достовірним. (6)

Існує не так багато прецедентів щодо надання притулку, особливо це стосується випадків ЛГБТ/ВІЛ. Більшість справ вирішується усно на рівні Управління з питань надання притулку. Навіть ті справи, які йдуть у суди з питань імміграції, переважно вирішуються усно, але за запитом однієї зі сторін слухання може бути розшифроване. У будь-якому випадку, рішення офіцера притулку та судді з питань імміграції не мають прецедентного значення.
Аналогічно, переважна більшість рішень BIA не опубліковані. На сьогоднішній день існує лише один прецедентний випадок рішення BIA щодо ЛГБТ/ВІЛ. В останні роки в федеральних апеляційних судах зростає кількість справ ЛГБТ/ВІЛ.
На сторінці "Прийняті рішення" на нашому сайті є описання та лінки на кожну судову справу щодо надання притулку ЛГБТ/ВІЛ, що вирішувалися федеральним судом. Також є дуже детальна таблиця, у якій описується більше ста прийнятих, але не опублікованих рішень, які доступні в Westlaw і Lexis.
Рекомендуємо звернути особливу увагу на рішення виконавчих і судових органів щодо біженців ЛГБТ/ВІЛ з тієї країни, з якої прибув ваш клієнт. Однак майте на увазі, що кожен етап оскарження тягне за собою все вищі критерії перегляду справи, деякі випадки, що не задовольнили оскарження, могли б бути виграні в Управлінні притулку або імміграційному суді, якби документи були краще підготовлені.

Цей посібник призначений для адвокатів та акредитованих представників. Він не замінить юридичну консультацію для біженців. Особи, які шукають притулку, повинні проконсультуватися з кваліфікованими адвокатами перед поданням заяви.